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内容摘要：　但这次修宪建议中没有具体修宪内容。

但这次修宪建议中没有具体修宪内容。

合法的法到底包含哪些法律规范？在我们的文本中是可以找到的，找到了核心概念以后，也可以根据它的一些特点把他们分成不同的组合来研究。从文本看，国家基本制度和国家机关发生了变化，通过这个变化可以看到中国政治体制的演变与中国社会变迁的过程。

有些煤矿明明有了安全隐患，但矿主还要让工人下井，这种侥幸心理的背后其实是矿工生命的不尊重。[11]可参见张千帆：《宪法不应该规定什么》，载《华东政法学院学报》，2005年第3期。一个方法是以在文本中出现的频率为依据，比如，在中国宪法中出现国家词是151次，人民是360次。在与社会相对的意义上使用的国家。第一，宪法文本的历史性。

[7]（二）文本中的国家与国家意义的确定宪法与国家是宪法学的基本范畴，但过去的宪法学研究中，我们忽略了国家的存在，未能从国家与宪法关系中审视宪法存在的意义。【注释】[1]关于中华人民共和国宪法草案，载《毛泽东文集》（第6卷），人民出版社1999年版，第325-326页。鉴于许多学者或者评论家主张经济、社会、文化权利不具有可司法性。

即便是公民权利和政治权利在宪法中的规定也是模糊的，但这并没有成为否定公民权利和政治权利可司法性的理由，相反正是司法机构在现实生活中活生生的司法裁判活动才更加凸显了由司法保障人权的不可替代的作用。第22条规定国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。另外，值得注意的是大部分行政法学者在研究《行政诉讼法》第11条行政诉讼受案范围时采用可诉性探讨该条所列的八项规定。本文是从可司法性的角度去检视经济、社会、文化权利的效力并试图解决经济、社会、文化权利是否可以被司法实务吸收的问题。

前者是真正的法律义务，后者并非真正的法律义务。从内容上看，接受公正审判权至少包含以下十项：由合格的、独立的和中立的法庭审判的权利[38]。

[16] Frédéric Bastiat, The Law, Chap.2 in Selected Essays on Political Economy, (Seymour Cain, trans.) Irvington-on-Hudson, NY, 1995.[17] Robert Plant, Needs, Agency and Rights in C. Sampford D. Galligan （eds.）, Law, Rights and the Welfare State（London: Croom Helm, 1986）p.22, p.31.[18] Maurice Cranston, Human Rights: Real and Supposed, in Political Theory and the Rights of Man, edited by D. D. Raphael, Bloomington: Indiana University Press, 1967, pp. 43-51.[19] Craig M. Scott ,The Interdependence and Permeability of Human Rights Norms: Towards a Partial Fusion of the International Covenants on Human Rights,(1989) 27Osgoode Hall Law Journal 769, 833.[20] 例如日本宪法第25条中规定了全体国民享有健康且有最低限度文化之生活之权利国家必须致力于提升及增进所有生活层面之社会福祉、社会保障及公共卫生。积极权利 A相对于B有生命权，当且仅当B被要求在某种方面去为A 维持A的生命。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。被告对于保障囚犯的选举权有着提供一些必要安排和措施的法定义务。

那么这样一项社会保障权的要素如下：表 3社会保障权的权利要素（南非）权利享有者 任何人权利相对人 南非共和国权利客体 获得社会保障权利主体限度 不能养活自身及抚养其家属之公民该项宪法权利的模糊性体现在：（1） 权利的主体宽泛，任何南非公民都享有社会保障权，其唯一的限制性规定为不能养活自身及抚养其家属之公民那么如何判断一个南非公民是否是不能养活自身及抚养其家属之公民呢？南非宪法没有明确规定。从横向上比较，各个国家的资源状况和经济发展水平显然是不平衡的，且不说发达国家和发展中国家经济发展水平的差距和南北问题的尖锐，就发达国家之间而言，欧美各个国家的经济状况也是不一而足的。[76]对国际人权法层面的国家义务进行系统解释[77]，我们也可以得出人权保障不仅是立法和行政机关的义务同样也是司法机关的义务。[30] 参见江国华：《宪法哲学导论》，商务印书馆2007年版，第 35页。

契约自由权的公共成本不比卫生保健权的少，言论自由权的公共成本也不比体面的住宅权的少。[27] 前引1，黄金荣书，第276页。

进入 秦前红 的专栏 进入专题： 经济权利 社会权利 文化权利 可司法性 。宪法是保障公民基本权利的最根本的法律，因此，在现代国家的福利需求日渐旺盛的大背景下，宪法所确定的经济、社会、文化权利最终的救济方式必定是求诸司法。

法院的不为指的是能够，但不愿意，亦即面对经济、社会、文化案件法院虽然可以行使其司法裁量权对这类权利予以确认和保障，但是法院由于过分谨慎地处理它与行政部分的关系而不受理或者较少地做出对权利请求人有利的判决。正如加拿大著名的人权法学者克雷格·斯科特（Craig Scott）所总结的，经济、社会、文化权利是模糊的（vague），而公民权利和政治权利是精确的（precise）。正如《林堡原则》所指出的：《经济、社会、文化权利国家公约》与《公民权利和政治权利国际公约》之间是相互关联的。无论是总统共和制（如美国）、议会君主制（如英国）、半总统半议会制（如法国），还是我国的人民代表大会制度，司法机关的权力都不能去侵蚀那些由立法机关、行政机关本身固有的职能领域。这种权利的模糊性至多可以是一种方针政策的法律表达，而不能作出精确的司法判决。克兰斯顿进一步指出经济、社会、文化权利根本不是真正的权利的结论。

最高院中国应用法学研究所：《人民法院案例选(总第50辑)2004年行政国家赔偿专辑》，人民法院出版社2005年版，第376-379页。参见挪艾德，《经济、社会和文化权利》，黄列译，中国科学出版社2003年版，第32页。

涂云新，奥斯陆大学LL.M，武汉大学法学院博士候选人。那样将急剧地削弱法院在司法中保障弱势群体权利的能力。

[27]具体到司法机构审理经济、社会、文化权利侵权案件的时候，法院在多大程度上可以进行判断和抉择呢？。法院的不为和不能是两个层次问题[78]，而无论是坚持司法能动主义还是奉行司法消极主义，法院都面临着经济、社会、文化权利救济的最终任务。

经济、社会、文化权利是否具有可司法性的问题，实际上涉及可司法性两个方面的论题，其一，经济、社会、文化权利基于其本身的法律属性是否可以被司法救济，以及这种救济的限度和范围有多大。柏林所指的消极自由是公民个人自由排除他人干涉的自由，即所谓无人干涉我的活动，则通常说我是自由的。基于对经济、社会、文化权利的范畴、属性以及权利义务关联体系的认识，应当承认经济、社会、文化权利具有可司法性。海内外法学界及司法实务界在探讨公民政治权利和自由权利时，往往强调国家公权力之限制与防御，而谈及以国家给付义务为重心的经济、社会、文化权利时，大多顾忌此类权利的积极属性，并尽力堤防国家公权力对人民生活的深刻介入。

公民权利和政治权利的成本和经济、社会、文化权利的成本并非质上的区别而是度上区别。经济、社会、文化权利属于基本人权，司法完全负有救济基本人权的积极义务。

一、经济、社会、文化权利可司法性问题经济、社会、文化权利的法定化和宪法化经历了一个相当长的法治发展的过程，虽然这种权利得到了许多国家宪法的确认和保障同时也获得了国际人权公约的认可和实施。如此一来，那些在斗争中获得最多利益的人难道是倒霉者吗？显然不是，那些人反而是最具权势而最耍尽心机的家伙。

纵观各国立宪史和当今世界各国宪法规范（尤其是成文宪法国家），基本权利的模糊甚至成为宪法文本的一个共通特征。[73]《中华人民共和国社会保险法》于2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过。

民主法治国家的基本原则一般包括人民主权原则、普选原则、法治原则、多数决定原则、程序原则和公开原则。而要将经济、社会、文化权利赋予法律上的实施力其后果必定是摧毁人类社会筚路蓝缕所开创的自由民主之路。近代民主理论与有限国家或消极国家的法哲学理念密切相关，有限国家主张最小的政府是最好的政府，将政府职能仅仅限于维持社会秩序，禁止政府干预公民的社会经济生活，政府存在的目的是保障人的不可剥夺的生命、自由和财产等自由权。前者多从诉讼法和程序法的微观角度去看待一个权利和该权利可能被侵犯的事实，后者多从宪法等实体法和司法的宏观角度去看待一个权利的法律属性和该法律属性的法理学寓意。

[61] Aoife Nolan , Leading Cases on Economic, Social and Cultural Rights: Summaries, Working Paper No.2, Geneva, GROHE, 2005, available at www.cohre.org .[62] 四川省泸州市中级人民法院(2003)泸民终字4月23日判决书。[3]然而，关于经济、社会、文化权利的可司法性的问题却一直存在着学理上和实践上的争议。

积极权利 A相对于B有积极权利去做x，当且仅当B被要求在某种方面去为A 去提供x。[24] 一般而言，法院作为行使司法权的机关，其职能主要是审判职能[25]。

[59] Erika De Wet, The Constitutional Enforceability of Economic and Social Rights: The Meaning of the German Constitutional Model for South Africa, Butterworth-Heinemann, 1996, p.42.[60] 类似的讨论可参见：王筑萱：《生存权的司法实践：人民请求社会给付违宪审查之比较研究》，台湾大学2009年硕士论文，第 94页。不受重复追究的权利[46]11。